Le spécialiste de procédure pénale : le juge d’instruction entre thérapie et chirurgie

par Jacques Buisson, président de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Lyon, coauteur d’un ouvrage de procédure pénale

Pour résoudre l’éternel problème de la confusion entre les pouvoirs d’investigation et de juridiction, la France a longtemps hésité entre deux solutions : la thérapie – la séparation entre les deux pouvoirs – et la chirurgie, qui peut prendre la forme de la suppression juridique ou de la suppression matérielle de la fonction de juge d’instruction.

La loi du 17 juillet 1856 a réuni les pouvoirs d’investigation et les pouvoirs de juridiction dans la même personne, le juge d’instruction. Mais dès que cette loi a été votée, la question d’une nouvelle réforme s’est à nouveau posée. Le vice fondamental que l’on dénonce chez le juge d’instruction est qu’il est censé faire preuve de deux qualités inconciliables : l’efficacité, qui est le propre de l’enquêteur, et la légalité, qui est le propre du juge. On lui reproche aussi de faire la part belle à la police, dont il ne serait que le suiveur. Selon la formule d’Hugueney, « Sous l’omnipotence apparente du juge d’instruction, se cache la prépotence de la police ». Il faut bien admettre cependant que le juge d’instruction est un homme seul qui, par hypothèse, a besoin, pour les éléments matériels de l’investigation, de moyens qu’il ne peut trouver qu’auprès de la police. On peut souligner également que l’attitude de retrait de celui qui délègue, et qui peut ensuite apprécier le résultat des investigations, a l’avantage de lui conférer une position de contrôle et de médiation.

On peut se demander pourquoi l’on a maintenu si longtemps une institution aussi décriée. À l’époque, la doctrine a avancé deux arguments principaux pour cela. D’une part, on estimait que l’instruction et l’administration de la preuve constituaient un cadre important pour la procédure, car elles donnaient le temps et la possibilité de mieux comprendre la personnalité des acteurs, aussi bien victimes que mis en examen (à l’époque, on disait inculpés). D’autre part, on se heurtait à la difficulté de trouver une solution en ce qui concernait le statut du parquet. Face à cette question récurrente, le législateur et la doctrine ont toujours proposé les deux mêmes solutions depuis 150 ans. Pour résoudre la question du vice fondamental de la confusion entre investigation et juridiction, on a procédé tantôt par aménagement au sein même de la fonction de l’instruction, avec, en quelque sorte, un retour à la situation d’avant la loi du 17 juillet 1856, ce que j’appellerais, pour employer une métaphore médicale, la solution de la thérapie, tantôt par éradication du vice fondamental à travers la suppression pure et simple du juge d’instruction, ce que j’appellerais la solution de la chirurgie.

La solution de la thérapie est assez simple : il s’agit de revenir au statu quo ante et de séparer à nouveau le pouvoir d’investigation et le pouvoir de juridiction. Pour cela, on isole tout ce qui est juridictionnel dans l’instruction et on le confie à la collégialité, ou à un autre juge. Certaines lois ont cherché à établir la collégialité de l’instruction, celle du 10 décembre 1985, et plus récemment celle du 5 mars 2007, dont nous avons annoncé à l’avance qu’elle ne s’appliquerait pas, faute de moyens. Nous avions en effet tiré les leçons de la loi du 10 décembre 1985, et le temps est en train de nous donner raison : on prolonge le délai d’application de la loi pour finalement lui en substituer une autre. D’autres lois visaient à établir la collégialité lors de la décision de détention, par exemple la loi Chalandon du 30 décembre 1987, ou la loi du 4 janvier 1993 sur l’échevinage dans la formation collégiale en matière de détention provisoire. Ces deux lois n’ont pas davantage abouti, toujours faute de moyens : les faits sont têtus, et il est inutile de vouloir forcer le destin budgétaire. Si l’on ne dispose pas des moyens de réaliser la collégialité, elle ne se fera pas.

Toujours dans les solutions thérapeutiques, une autre option consistait à confier le pouvoir de détention à un autre juge. C’est ainsi que la loi du 15 juin 2000 a créé le juge des libertés et de la détention, au risque de vider la fonction de juge d’instruction de sa substance. Nous avons toujours supposé que cette loi avait pour objet de mettre en place un pivot qui permettrait, ultérieurement, d’ajouter à ce juge des libertés et de la détention des fonctions nouvelles, et de préparer ainsi une réforme plus importante. L’étape suivante a été la loi du 9 mars 2004, par laquelle on a ajouté aux fonctions du juge des libertés et de la détention la possibilité d’accorder des autorisations de contrainte et de perquisition. Dès lors, un observateur attentif pouvait raisonnablement s’attendre à la réforme qui nous est proposée aujourd’hui.

Celle-ci relève du deuxième type de solution, la chirurgie : pour résoudre le vice fondamental, on supprime l’instruction. Il existe deux options pour cela.

La première, que j’appellerais la suppression matérielle, consiste, dans un premier temps, à ne rien modifier au pouvoir du juge d’instruction, mais à construire en parallèle un cadre qui réduit son champ d’application matérielle.

On peut recourir pour cela à deux méthodes. Dans la première, on accroît les pouvoirs de la police judiciaire : c’est ce qui a été fait dans le code de procédure pénale de 1959, consacrant une évolution déjà ancienne. Aujourd’hui, seulement 4 % des affaires sont traitées par le juge d’instruction, alors qu’au XIXe siècle, une affaire sur trois allait à l’instruction. À cette époque, le pouvoir de la police judiciaire n’avait rien de comparable à ce qu’il est aujourd’hui. L’histoire de la police judiciaire est celle d’un lent accroissement des pouvoirs de contrainte pour l’administration de la preuve. Logiquement, en donnant davantage de pouvoir à la police judiciaire, et donc davantage de possibilité d’investigation au parquet, on diminue le champ d’application matérielle du juge.

La deuxième méthode, qui s’est traduite par la loi du 9 mars 2004, qui à mon sens est l’aboutissement de celle du 15 juin 2000, est la technique des pouvoirs autorisés. L’article 14 établissait au premier alinéa les pouvoirs propres de la police judiciaire, et au deuxième alinéa les pouvoirs délégués par le juge d’instruction. S’y ajoutent en 2004 les pouvoirs autorisés : dans l’administration de la preuve, le procureur de la République peut obtenir des pouvoirs renforcés d’investigation, mais il doit se tourner pour cela vers un juge au sens de la CEDH, c’est-à-dire vers un magistrat du siège qui lui délivrera ou lui refusera les contraintes demandées, par exemple en matière d’écoute téléphonique. Cette méthode permet de ne rien modifier à l’architecture générale de la procédure pénale, puisque l’on conserve les trois fonctions, tout en se rapprochant énormément du schéma qui nous est proposé aujourd’hui. Le juge des libertés et de la détention ressemble fortement au futur juge de l’enquête et des libertés, et d’après le rapport Léger, c’est le principe des pouvoirs autorisés qui sera appliqué. Les pouvoirs délégués seront supprimés et on aura, d’un côté, les pouvoirs propres de la police judiciaire en matière de flagrance et d’enquête préliminaire, qui ne changent pas ; de l’autre, les pouvoirs autorisés par un juge indépendant.

La deuxième option en matière de solution chirurgicale est la suppression juridique. Plus radicale que la suppression matérielle, elle consiste à supprimer purement et simplement la fonction de juge d’instruction et à répartir ses pouvoirs différemment. Au début du XXe siècle, le doyen Garraud avait d’ores et déjà proposé la dissociation des fonctions d’investigation et de juridiction. La commission de 1938, que tout le monde a oubliée aujourd’hui, avait renouvelé la même proposition. Leur ont succédé la commission Donnedieu de Vabres de 1944, qui a eu le succès que l’on sait, puis la commission Delmas-Marty, en 1990. Ces deux dernières commissions ont au passage soulevé le problème du statut du parquet, qu’elles estimaient devoir poser dans le nouveau cadre créé par la suppression de la fonction d’instruction. Parmi l’ensemble des politiques législatives qui peuvent être envisagées, c’est dans cette voie de la suppression juridique que semble s’être engagée la commission Léger.